Доктрина «inevitable discovery» по-українськи: як Верховний Суд розширює межі допустимості доказів у кримінальному провадженні?
Верховний Суд застосував у правовій позиції доктрину «неминучого виявлення» – «якщо відповідний доказ із неминучістю був би отриманий незалежно від порушення прав підозрюваного, такий доказ може бути визнаний допустимим» (Постанова ВС 26 вересня 2022 р., справа № 737/641/17).
Доктрина «неминучого виявлення» (inevitable discovery) запозичена із практики Верховного Суду США (Nix v. Williams (1984)). При цьому вона критикується з позиції сторони захисту, адже за умови її недобросовісного застосування судами може відбутись легітимація порушень з боку сторони обвинувачення. Саме тому варто детальніше проаналізувати та відповісти на питання, чи можливі винятки з пануючої в Україні доктрини «плодів отруйного дерева».
За класичним визначенням «неминучість» виявлення полягає в тому, що доказ було б виявлено в будь-якому разі, не зважаючи на незаконний характер його отримання[1]. Ця доктрина є одним з винятків із поширеної доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), яка більш відома на європейському континенті завдяки ЄСПЛ і полягає у тому, що доказ, отриманий із порушенням прав людини, а так само і похідні від нього – мають визнаватись судом недопустимими. До речі, ця доктрина також сформульована Верховним Судом США, але набагато раніше – у справі «Сільверторн Ламбер Ко. проти Сполучених Штатів» (Silverthorne Lumber Co. v. United States) (1920), а саме словосполучення у сучасному його вигляді у справі «Нардон проти Сполучених Штатів» (Nardone v. United States) (1939). З часом з неї почали зʼявлятись винятки: «очищена пляма» («очищення від бруду»), «незалежне джерело», «нешкідлива помилка», «професійний імунітет» і врешті «неминуче виявлення».
Вперше доктрина «неминучого виявлення» була застосована Верховним Судом США у справі «Нікс проти Вільямса» (Nix v. Williams, 467 U.S. 431): згідно із матеріалами справи, у 1968 році в Де-Мойні, штат Айова зникла десятирічна дівчина. Після показань свідка поліція отримала ордер на арешт підозрюваного Роберта Вільямса і почала пошук тіла загиблої. 26 грудня Вільямс здався поліції в Девенпорті. Адвокати Вільямса і сторона обвинувачення досягли певних домовленостей, відповідно до яких його не допитували до перевезення назад в Де-Мойн. Однак, повернувшись у Де-Мойн, один із детективів переконав Вільямса показати, де було заховане тіло, нібито для того, щоб сім’я загиблої змогла здійснити належне поховання, згідно із релігійним обрядом. Врешті-решт, здійснюючи тиск на свідомість шляхом викликання жалю, Вільямса переконали, і він показав поліції, де було заховане тіло. Згодом підсудний був визнаний винним у вбивстві, але вирок був скасований Верховним Судом в Брюері з тієї підстави, що звинувачення ґрунтувалося на заявах обвинуваченого проти самого себе, які були незаконно спровоковані поліцією. У ході подальшого судового розгляду було вирішено включити тіло потерпілої як доказ, при цьому зазначено, що, незважаючи на те, що воно було виявлено за допомогою порушення права на допомогу адвоката, воно було б неминуче виявлено в ході поліцейських заходів із розшуку тіла, які здійснювались у той час в тому районі.
Верховний Суд США констатував: «Якщо звинувачення може встановити за переважаючими доказами, що інформація в кінцевому рахунку або неминуче була б виявлена законними засобами… тоді для обґрунтування утримання від їх визнання допустимими існує так мало причин, що докази повинні бути прийняті. Все, що менше цього, суперечить логіці, досвіду та здоровому глузду». Насправді Суд більше констатував практику, яка вже існувала у більшості Штатів і була підтверджена федеральними судами, тобто проголосив її відповідність Конституції США. При цьому суддя (Justice) Вільям Бреннан-молодший (William J. Brennan Jr.) висловив збіжну думку, в якій погодився з рішенням, проте зазначив, що до таких доказів має застосовуватись вищий стандарт доказування, аніж зазвичай[2].
У рішенні «Нікс проти Вільямса» Верховний Суд США застосував такий підхід саме до первинного доказу, нічого не зазначивши про похідні докази (derivative evidence). Пізніше у рішенні «Мюррей проти США» (Murray v. United States, 487 U.S. 533) (1988) Суд застосував цю доктрину і до похідних доказів, створивши прямий виняток із доктрини «плодів отруйного дерева». В науці цей підхід отримав назву «доктрини окремого джерела» (independent source doctrine). Насправді це не єдині винятки з «правил виключення» (exclusion rules) (застосовно до української термінології – правил допустимості доказів), адже із цими доктринами також поєднані такі підходи як «очищення від плям/бруду», «нешкідливої помилки» (помилка, що не може вплинути на справедливість вироку) тощо. Оскільки це не предмет розгляду цієї статті та і просто за браком місця, ми пропустимо цей момент.
Хоча доктрина «неминучого виявлення» і є звичною для американського правосуддя, тим не менш вона регулярно піддається критиці з боку виправдання можливих зловживань. Іншими словами – вона може бути передумовою до незаконних дій з боку органів правопорядку. Наприклад, критика з боку професора Бостонського Юридичного Коледжу Р. Блума[3], яку можна узагальнити до того, що визначити межу вірогідності неминучості не так просто як здається на перший погляд, адже причинно-наслідковий звʼязок часто буває не очевидним і рівень припущення занадто великий. Водночас зазначимо, що критика не завжди буває аргументованою, наприклад використовувались аргументи ad absurdum – припустимо детектив завжди може проводити незаконні обшуки, адже він має намір отримати ордер і неминуче його б отримав[4]. Зрозуміло, що навіть за умови слабкого судового контролю, говорити про високу вірогідність санкціонування слідчої дії не те саме, що говорити про явище, яке має неминучий, невідворотний характер. Підсумовуючи, можна сказати, що все залежить від ретельності суду у перевірці неминучості викриття, тож такі справи, мабуть, мають розглядати «судді-Геркулеси» Рональда Дворкіна.
Тепер перейдемо на крок ближче до України.
У 2018 році ЄСПЛ врешті погодився на доктрину «неминучого виявлення» і використав її у справі «Свєтіна проти Словенії» (Заява №38059/13) – в ньому Суд визнав, що незаконний спосіб отримання доказів не суперечить вимозі справедливого судового розгляду, а саме у цій справі мова йшла про отримання інформації з незаконного перевіреного телефону, який був би все одно перевірений органами правопорядку в ході розслідування.
ЄСПЛ зазначив, що питання допустимості доказів належить до питань тлумачення національного законодавства, тож в основному має вирішуватися національними судами. Таким чином, Суд не робить ніякого висновку щодо відповідності «доктрини неминучого виявлення» вимогам Конвенції. Суд також зазначає, що, хоча і можливо, що дані, отримані незаконним чином із мобільного телефону заявника, відігравали певну роль на початковому етапі розгляду, що призвів до затримання заявника, вони не використовувалися як докази під час судового розгляду. А засудження заявника ґрунтувалося на ряді інших інкримінуючих доказах, не пов’язаних із незаконно отриманими даними[5].
Суддя ЄСПЛ Пінто де Альбукерке (Paulo Pinto de Albuquerque) висловив збіжну думку. Загалом погоджуючись із рішенням Суду, він зазначив, що Суд повинен скористатися цією можливістю, і заявити, що «доктрина «неминучого виявлення» несумісна з Конвенцією і прецедентною практикою Суду. В принципі, обвинувальний вирок не повинен ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконними засобами, зокрема, в спосіб, який порушує права за Конвенцією, як це сталося в цій справі. Ані незаконні первинні докази, ані сумнівні вторинні докази не можуть бути просто збережені, із припущенням, що вони неминуче були б виявлені».
Крім того, суддя зазначає, що імовірнісні оцінки вкриті подекуди тим, що психологи називають «мотивованими міркуваннями», схильністю людей «приходити до тих висновків, до яких вони прагнуть», навіть якщо це має на увазі використання одних і тих же фактів для «доступу до різних переконань і правил при наявності різноспрямованих цілей для виправдання протилежних висновків із різних приводів». Мені це нагадує ситуацію із «внутрішнім чуттям» досвідчених слідчих та оперативників, які вдаються до засобів тиску (аж до катувань), адже впевнені у винуватості особи, при цьому посилаючись на власну інтуїцію (нейробіолог Шейн ОʼМара (Shane O’Marra) у книзі «Чому тортури не працюють: нейронаука допиту» (2015) чудово продемонстрував на емпіричних даних, що чим більше такий досвід, тим більш хибною така інтуїція виявляється на практиці).
Тож і для ЄСПЛ ця доктрина залишається на хиткому ґрунті. Хоча це рішення запобігає абсолютизації доктрини «плодів отруйного дерева», яке часто зустрічається з боку вітчизняних юристів, які за будь-яким порушенням, нехай і найменшим, бачать підставу для визнання доказу недопустимим. Не говорячи вже про те, що Конвенція не містить вимог до допустимості доказів, а говорить лише про права, серед яких справедливий суд. Допустимість доказів – прерогатива національного законодавця.
І тепер про Україну.
Верховний Суд застосував доктрину «неминучого виявлення»: «якщо відповідний доказ із неминучістю був би отриманий незалежно від порушення прав підозрюваного, такий доказ може бути визнаний допустимим (доктрина «неминучого виявлення» є одним із виключень з доктрини «плодів отруйного дерева»). Отже, для вирішення питання про допустимість чи недопустимість у цілому протоколу огляду місця події та речових доказів, виявлених під час такого огляду, суд апеляційної інстанції повинен з урахуванням специфічних обставин цього кримінального провадження з'ясувати чи існують об'єктивні підстави вважати, що місце знаходження трупа було б із неминучістю виявлено незалежно від показань ОСОБА_1» (Постанова ВС 26 вересня 2022 р., справа № 737/641/17).
Проблема полягала в тому, що засуджена особа після затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення не була забезпечена захисником, а відомості, отримані від неї були використані для віднайдення трупа. Таким чином було порушено його право зберігати мовчання і на правову допомогу, проте з матеріалів справи вбачається, що труп був би неминуче виявлений, незалежно від того як і коли підозрювана особа надала відомості про його місцезнаходження. Таким чином касаційну скаргу задоволено частково, а у справі призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Замість висновку.
Простіше повірити в те, що звичною практикою для сторони обвинувачення є завчасне виключення доказів, що можуть бути недопустимими, і тому ситуації, в яких можна було б говорити про неминучість виявлення, просто не розглядаються судами. Лише в поодиноких випадках, коли центральний доказ здобуто із порушенням кримінальної процесуальної форми, можна говорити про можливість формулювання правових позицій Верховного Суду. Від того це рішення стає ще більш цінним.
Не може не тішити і те, що останнім часом у полі зору Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду перебувають саме питання допустимості доказів. Не так давно обговорювалась Постанова Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року (провадження № 13-3кс22, справа № 756/10060/17), згідно з висновками якої «у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права та свободи було порушено і в чому це виражалося».
Тобто ККС ВС здається далекий від формалізму у підходах до питань доказів і доказування, адже для нього не будь-яке порушення кримінальної процесуальної форми є підставою для «виключення» доказу, тобто визнання його недопустимим. Таким чином вся дискусія щодо цього нового для судової практики України словосполучення «неминуче виявлення» – це продовження дискусії стосовно правил допустимості доказів. Інколи може здатись, що КПК України у ст.ст. 86-89 дає однозначні підходи до цього, проте чим більше вивчаєш цю тему, тим більше проблемних питань виникає.
Доктрина «неминучого виявлення» заслуговує на життя в українській правозастосовчій та судовій практиці, звісно, за умови належного її застосування. Така позиція розширює погляд на питання допустимості доказів у кримінальному провадженні та демонструє здатність судової практики враховувати кращі практики іноземних юрисдикцій для забезпечення інтересів правосуддя. Врешті, ми не говоримо про те, що певні цілі мають досягатись незалежно від засобів, тобто що докази мають бути отримані за будь-яку ціну, але ми впевнені, що формальні порушення чи порушення, що не впливають на справедливість правосуддя не можуть перегорнути шальки терезів на інший бік і призвести до виправдання винуватих осіб і марнування ресурсів правосуддя.
[1] “Inevitable discovery rule” // Legal Information Institute, Cornell Law School [Електронний ресурс] / Режим доступу: https://www.law.cornell.edu/wex/inevitable_discovery_rule.
[2] McInnis, Tom N. (2006). «Nix v. Williams and the Inevitable Discovery Exception». St. Louis University Public Law Review. 28: 397–446.
[3] Bloom R. M, ’Inevitable Discovery: An Exception beyond the Fruits’(1992) 20 American Journal of Criminal Law 79
[4] Troy E. Golden The Inevitable Discovery Doctrine Today: The Demands of the Fourth Amendment, Nix, and Murray, and the Disagreement Among the Federal Circuits, 13 BYU J. Pub. L. 97 (1998).
[5] Шило О.Г., Бабаєва О.В., Меркулов М.О. Доктрина неминучого виявлення в рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Свєтіна проти Словенії»: генеза та практика застосування / Питання боротьби зі злочинністю. Випуск 38. Х., 2019. – С. 63. – Щиро раджу цю статтю для подальшого дослідження проблеми, адже вона дає хороший екскурс у проблему.
Коментарі
Дописати коментар