Джозеф Раз та його місце в філософії і теорії права (до річниці смерті)

Рік тому пішов з життя найвідоміший представник сучасного англо-американського правового позитивізму – Джозеф Раз (Joseph Raz). Оскільки праворозуміння та зокрема сучасний юспозитивізм є центральною темою моєї наукової роботи, то не можу не поділитись декількома думками про нього та його ідеї. 

Звісно, мало хто чув про Раза, що не дивно. В українському сегменті теорії та філософії права існує дисбаланс представленості позицій юспозитивістів та юснатуралістів – якщо сучасні прихильники природного права (Лон Фулер, Джон Фінніс, Джон Ролз, Рональд Дворкін, Кеннет Хімма) перекладені українською з огляду на хвилю популярності юснатуралізму у 1990, 2000-х роках, то їх опоненти, ті хто вели з ними полеміку – ні. Понад те юспозитивізм ототожнюється з «командною теорію» Дж. Остіна, яку тиражували зокрема в Радянському Союзі. Але після Остіна був Кельзен, після Кельзена був Герберт Харт (H.L.A. Hart), який фактично почав все з початку під вивіскою «аналітичної філософії права». Тобто у нас є змога прочитати Рональда Дворкіна українською чи Джона Ролза, проте прочитати Раза та інших ми не можемо. І це не просто про переклади чи доступність ідей, це про відсутність наукової традиції коментування, вивчення, осмислення та застосування на українському ґрунті.

Більшість зі згаданих прізвищ вище, незалежно від того прихильники вони позитивістського чи природного правопорозуміння, були прямим учнями Харта або зазнали його впливу. Насамперед Джозеф Раз, який в часи Шестиденної війни (1967) переїхав з Єрусалиму до Беліол Коледжу в Оксфорді, де захистив дисертацію та викладав до кінця життя в різних його інституціях (а ще в Columbia Law School в США, бо є певна традиція туди відправлятись на sabbatical term і не тільки). Так от Дж. Раз друга за величиною особа після Харта в цьому напряму юридичної теорії. Далі йдуть його учні – Брайан Бікс, Вілфред Валучов, Джеральд Постема, Андрей Мармор (народився в Ізраїлі, викладає в США, нехай вас не насторожує його імʼя) та інші. Про них ви точно не чули багато, а от про Раза написано в англомовному світі не мало, тож це лише питання часу, поки в наших навчальних закладах при вивченні юспозитивізму згадають когось після Кельзена і Харта (вибачте за таку нахабність, але рівень якості викладання теорії та філософії права можна визначити за наявністю в програми «все до Кельзена» або «все до Харта» – універсальний принцип, повірте).

Про Раза є ще одна важлива біографічна деталь – його прізвище це псевдонім. Насправді він Зальцман (Zaltsman). Raz означає «Rappaport and Zaltsman» – поєднання його прізвища та прізвища першої дружини. Закінчення ж «ман» в прізвище відсилає до ідишу та єврейських коренів на території колишньої Австро-Угорщини, включно з українською Галичиною. Так от про це ніде не написано (не те щоб я сильно шукав, адже це біографічна історія, а не історія ідей), але за Аараон Барак (той самий, російський переклад «Розсуду суду» якого ми всі з вами читали), виступаючи на нещодавній конференції in memoriam в Оксфорді зазначив, що батьки Раза емігрували з «України». Далі пояснювати думаю не треба, як і шукати зайвих звʼязків, просто цікавий факт.

Що ж стосується ідей, то це здебільшого фокусування на двох питаннях – природи права (нормативності) та чому люди йому підкорюються (слідують), тобто умови його дієвості (legal validity) та соціальної ефективності (social efficiency). Якщо 3/4 найвідомішої роботи Г. Харта “Концепт права” (1961) стосуються саме критики Дж. Остіна, то Дж. Раз у роботі “Поняття правової системи” (1970) здебільшого повторює і переосмислює критику Харта, а також багато уваги приділяє критиці Кельзена. Іншими словами – ні концепутально, ні історично, ні з інших міркувань не було б коректним ототожнювати сучасний юридичний позитивізм з класичною формулою Остіна – “право це наказ суверена, що забезпечується примусовою силою (санкцією)”. Тобто «команда суверена, що реалізовується погрозою сили» (law is a command of sovereign, enforced by threat).

Ні природа права (його нормативний характер) – наказ суверена, ні умови його дієвості (legal validity) – забезпечення санкцією (примусом) – не визнаються правильними сучасними юридичними позитивістами. Адже в сучасному розумінні не існує суверена, тим паче такого, який би не підкорювався нормам сам, а забезпечення права йде радше не через примус, а його координаційну функцію та визнання як ефективного соціального регулятора учасниками правовідносин. До того ж більшість правових норм не містять санкцію як таку. Якщо заборона вчинення певних дій властива кримінальному праву чи деліктному праву, то норми інших галузей права здебільшого скоординовують учасників правовідносин щодо тих чи інших правил взаємодії як умов дійсності, наприклад правила укладення контрактів з урахуванням принципу диспозитивності.

Тут і закладена центральна концепція Дж. Раза – влади права (authority of law), сформульована у багатьох роботах, але насамперед у «The Authority of Law» (1986). Фактично влада права це і є визнання його соціальної ефективності як регулятора суспільних відносин. Відповідь на те, чому ми обираємо з поміж інших нормативних систем саме право, а не мораль, релігію чи щось інше. Але чому саме право – тому що воно дієве, а чому дієве, бо постулюється легітимною владою, яка передає легитимність на правові норми, слідування яким забезпечується саме цим (якщо дуже коротко і просто).

Хибним також є погляда на позитивізм як на текстуалізм, пуризм, формалізм та купу інших пейоративних слів, які позначають ототожнення букви закону з його змістом та обмежуються ним. Після рясної полеміки з Р. Дворкіном у 1970-х роках юридичні позитивісти погодились, що право складається не лише з норм-правил (приписів), а й з норм-принципів. Відмінність з юснатуралістами лише в тому, що вони вважають, що суддя може застосовувати принципи “з голови”, тобто власного відчуття справедливості та природного права; у випадку ж позитивізму – принципи мають бути позитивовані, тобто визначені заздалегідь законом та не підлягати довільному тлумаченню (що забезпечується прецедентною чи квазі-прецедентною практикою). 

Взагалі без Дворкіна не було б і відомого всім поділу на «мʼякий» (інклюзивний) та «жорсткий» (ексклюзивний) позитивізм. Демаркаційна лінія тут проходить відносно тези про розділеність (separability або separation thesis, залежно від того до якого напряму ви належите) права та моралі. Так от в оригінальній версії «Концепту права» Харта цього всього немає, воно народилось пізніше у «Postscipt», що є окремим великим розділом, у полеміці з Р. Дворкіним. Взагалі обмін ідей через статті та рецензії це характерна для англо-американської науки модель їх розвитку. Всі чули про «Hart-Fuller debate», але насправді їх результативність мала, до того ж Харт у 1970-х просто вийшов з переписки з Фуллером, бо просто не мав часу (прямо як Кант постійно робив з своїми епістолярними колегами).

Замість висновку.

В англо-американські філософії та теорії права сьогодні все обертається навколо класичних питань – природи права, нормативності, дієвості тощо. Давно сформульовані «соціальна теза» і «теза про розділення» залишаються актуальними, радше уточнюються та розвиваються, наприклад «семантична теза» як намагання переосмислити аналітичний компонент в філософії права Г. Харта, яки почав з серйозного застосування ідей Джона Леншо Остіна до правової теорії (Харт взагалі був філософом, якого призначили на посаду професора філософії, що засуджувалось його колегами, але саме це сприяло переосмисленню теорії права, яка у середині ХХ ст. звелась до розвʼязання кейсів та механічного вивчення прецедентів).

І як завжди запитаєте ви: а для чого нам все? І Раз, і філософія, і теорія права? Це ж максимально «відірвано від життя і нікому не потрібно». Я на це завжди відповідаю коротко: достатньо подивитись на правові позиції Верховного Суду чи почитати Рішення Конституційного Суду для того, щоб зрозуміти наскільки у нас немає єдиного підходу до права, предмету його регулювання, нормативної сили тощо тощо. Чим далі заглиблюєшся в теорію, тим більше розумієш, що право це не про механічний пошук розрізнених норм у нормативних актах, а більше про процедуру їх застосування, тлумачення, вирішення колізій, розмежування правових норм та норм інших нормативних систем, що існують в суспільстві, врешті правового примусу тощо тощо.