Проблеми кваліфікації полону та загибелі українських військовослужбовців (процесуальний аспект)

 Оригінал статті спеціально для JustTalk.

Розслідування воєнних злочинів перебуває в центрі уваги суспільства з огляду на необхідність відновлення справедливості як під час війни, так і після перемоги. Водночас для юристів нерідко розслідування цієї категорії справ залишається tabula rasa, коли мова заходить про міжнародне гуманітарне та кримінальне право. Одне зі складних питань – кваліфікація дій російської армії, яка, на жаль, інколи бере в полон та завдає смерті нашим військовослужбовцям. Існують різні підходи до юридичної оцінки таких дій і ми збираємось їх розглянути в цій статті з урахуванням тих проблем, що склались на практиці за останні три місяці.

З 2014 року правова система України потроху адаптовувалась до вимог воєнного часу: починаючи від запровадження інституту розслідування in absentia в кримінальне процесуальне законодавство та затвердження Інструкції про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права в ЗСУ до створення профільного Департаменту протидії злочинам, вчинених в умовах збройного конфлікту в Офісі Генерального прокурора. Водночас повномасштабна агресія російської федерації 24 лютого порушила низку нових питань, а також частково актуалізувала старі.

Питання внесення змін до КПК України було пріоритетним для законодавця, а Розділ ІХ-1 Кодексу зазнав суттєвого розширення та неодноразового доповнення у перші місяці війни (станом на 01.05 цей процес дещо стабілізувався). Водночас наразі складно сказати, що положення міжнародного гуманітарного та кримінального права повністю відображені у національному законодавстві, проте не можна не помітити суттєвий прогрес у сфері його застосування.

Найпоказовіша історія повʼязана зі статусом військовополонених, які за міжнародним правом мають “імунітет комбатанта” і не несуть відповідальність за діяння, які в цивільному житті утворювали б склад злочину. Звісно, якщо такі дії не супроводжуються суттєвими порушеннями законів та звичаїв ведення війни, отже є воєнними злочинами. Недостатнє розуміння цього з боку слідчих та прокурорів призвело до ситуації, в якій в перший місяць повномасштабної війни стосовно всіх військовополонених відкривались кримінальні провадження з кваліфікацією посягання на територіальну цілісність (ст. 110 КК України) та організація незаконного перетину кордону (ст. 334 КК України). Зважаючи на згаданий імунітет, такі дії не узгоджувались з нашими зобовʼязаннями за міжнародним правом. Разом з тим, після низки консультацій з фахівцями у цій сфері, зокрема юристами-міжнародниками, Офіс Генерального прокурора швидко змінив таку практику на належну – такі дії захищені міжнародним правом та не утворюють склад злочину. Власне, ми теж мали змогу долучитись до цього процесу й можемо запевнити, що процес консультацій у тих, хто розслідує воєнні злочини з фахівцями у сфері МГП та МКП відбувається в режимі 24/7.

Інша справа, що не всі питання мають однозначні відповіді, а прецедентна практика воєнної юстиції не така значна (багата), як це здається, з огляду на досвід як механізмів ad hoc – ICTY та ICTR, так і постійного Міжнародного кримінального суду. Відтак, пропонуємо розглянути одну з таких проблем співвідношення національного та міжнародного права, яка наразі виникла в практиці розслідування воєнних злочинів.

Проблема

На жаль, боронячи державу, українські захисники як потраплять у полон, так і гинуть від рук ворога. Родичі потерпілих комбатантів звертаються до органів прокуратури та досудового розслідування з вимогою зареєструвати кримінальне провадження за цими фактами, а у разі відмови – навіть через ухвалу слідчого судді (оскарження бездіяльності).

Відтак практика внесення відомостей в ЄРДР розділилась, існують різні позиції, а саме:

Військовий полон кваліфікується як:

- ст. 146 КК України (незаконне позбавлення волі або викрадення людини);

- ст. 438 КК України (порушення законів і звичаїв ведення війни);

- епізод ст. 437 КК України (злочин агресії);

- не кваліфікується взагалі, відомості до ЄРДР не вносяться.

Загибель комбатанта кваліфікується як:

- ст. 115 КК України (умисне вбивство);

- ст. 438 КК України (порушення законів і звичаїв ведення війни);

- епізод ст. 437 КК України (злочин агресії);

- не кваліфікується взагалі, відомості до ЄРДР не вносяться.

Далі пропонуємо розібратись детальніше з кожним з цих варіантів та спробувати відповісти на питання, який з них правильний (до речі, тут існує плюралізм правильних рішень, їх дійсно може бути декілька з огляду як на національне, так і міжнародне право).

Стосовно військового полону українських комбатантів

Найоптимальніше рішення: не кваліфікувати як кримінальне правопорушення, відповідно не вносити відомості до ЄРДР.

Оскільки взяття в полон якраз є дотриманням законів і звичаїв війни відповідно до права Гааги та права Женеви, то складу воєнного злочину тут немає. Достатньо регулювання, що існує в міжнародному гуманітарному праві і отримані відомості, наприклад від родичів, необхідно скерувати до профільних органів, які займаються питаннями військового полону (наріз це ГУР МО та СБУ, зокрема в Національне інформаційне бюро).

Водночас лише у разі наявності ознак злочину – катування, знущання, неналежні умови тримання тощо, які відомі свідкам взяття в полон або безпосередньо від полонених, або третіх осіб з якими є звʼязок у військовополонених тощо, – лише в такому разі відомості вносяться до ЄРДР з відповідною кваліфікацією за ст. 438 КК України.

Дискусійне рішення: кваліфікація як незаконне позбавлення волі (ст. 146 КК України).

Така кваліфікація видається дискусійною з позиції того, що імунітет комбатанта захищає його від кримінального переслідування за участь у воєнних діях, які, зокрема, передбачають взяття в полон. Якщо ж умови поводження з військовополоненими відповідають положенням міжнародного гуманітарного права, то складу злочину тут немає. Будь-яка кваліфікація таких дій як «загальнокримінального» злочину буде порушувати цей імунітет (привілей).

Про незаконне позбавлення волі можна говорити, якщо в полон беруть не військові формування російської федерації чи інші комбатанти, а цивільні особи, які ними не є, без жодних розпізнавальних знаків приналежності до війська. Тоді це можна розглядати як ст. 146 КК України, хоча і дискусійно, оскільки існує правило, що якщо є сумніви стосовно статусу комбатанта, то вони мають трактуватись в бік наявності статусу військовополоненого.

Сюди ж можна віднести кваліфікацію як епізоду злочину агресії (ст. 437 КК України).

В умовах широкого визначення злочину агресії в ст. 437 КК України (в дусі Нюрнберзьких принципів, закріплені Статутом Міжнародного військового трибуналу 1945 р.) кваліфікувати як збройну агресію можна дуже широке коло діянь, наприклад перетин кордону військовослужбовцем за наказом командира. Водночас у ст. 8bis Римського статуту МКС (не ратифікований Україною, проте його юрисдикція визнана, але не в частині злочину агресії) йдеться про те, що це злочин керівного складу, тобто військово-політичного керівництва, яке уповноважене здійснювати такі дії.

Тож індивідуальний комбатант не вчиняє злочин агресії (хоча текстуальне тлумачення ст. 437 КК України інколи доводить до такої думки українських юристів), а наявність тисяч таких проваджень, навіть як епізодів, що підтверджують “магістральну” справу щодо агресії недоцільне з міркувань великого ресурсу на їх адміністрування, адже для доказування агресії потрібні конкретні елементи, якість яких важливіша за кількість. Таким чином в теорії можна, усе, що повʼязане із війною реєструвати за цією кваліфікацією, але це скоріше буде накопиченням непотрібних, не основних відомостей, що забиратиме ресурс на адміністрування замість того, щоб зосередитись на доказах вини військово-політичного керівництва росії.

Стосовно загибелі українських комбатантів

В цьому випадку доречні ті самі посилання на імунітет комбатанта (з того боку) й те, що в умовах війни спричинення смерті, якщо воно не супроводжується порушеннями МГП, не утворює склад злочину. Іншими словами – з позиції МГП спричинення загибелі (вбивство) комбатантом комбатанта (в деяких випадках і цивільної особи, яка втратила імунітет) не утворює склад злочину, адже діє бойовий імунітет.

Водночас ситуація дещо складніша, оскільки держава окрім зобовʼязань за міжнародним гуманітарним правом має обовʼязок ефективно розслідувати злочини проти життя та здоровʼя (ст. 27 Конституції України; ст. 2 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини). Існує думка, що навіть в умовах, якщо загибель відбулась в межах збройного конфлікту – цей конституційний обовʼязок так само лежить на системі правопорядку.

Наразі практика схиляється до реєстрації за ст. 115 КК України (умисне вбивство) з приміткою “в умовах бойових дій” за кожним фактом загибелі військовослужбовця, незалежно від обставин. Розрахунок робиться на те, що згодом може надійти інформація, які свідчитиме про загибель, що супроводжувалась порушенням законів і звичаїв війни, тож кожен факт підлягає ретельному обліку та дослідженню кримінально-правовими засобами. Надалі, якщо така інформація не надійде або не підтвердиться, то кримінальне провадження закривається за п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України (відсутність події кримінального правопорушення).

Така практика склалась внаслідок надходження численних заяв родичів та інших осіб щодо загибелі, в який викладається вимога дослідити кримінальними процесуальними засобами обставини смерті: це повʼязано із можливими фактами вчинених саме воєнних злочинів (наявності касетних снарядів, поранень куль із зміненим центром тяжіння, добиванням бійців тощо). Водночас навіть за умови відсутності таких даних – будь-яка насильницька смерть потребує проведення експертиз та збору доказів, зокрема через “організаційні” моменти, які відбуваються в формі проведення слідчих і процесуальних дій, наприклад впізнання і видача тіл, забір матеріалів на ДНК-аналіз, розтин тощо. Іншого регулювання для проведення таких дій наразі немає.

Найоптимальніша позиція: вносити відомості до ЄРДР за ст. 115 КК України (умисне вбивство) з позначкою “в умовах бойових дій” лише у разі, якщо існують мінімальні відомості про те, що загибель відбулась в умовах порушення законів і звичаїв війни. Після первинних слідчих дій, у разі встановлення такого факту – змінити кваліфікацію на ст. 438 КК України. У разі ж, якщо таких відомостей немає ні в заяві, ні з інших джерел – не вносити відомості у ЄРДР, оскільки відсутній склад злочину (діяння вчинені в умовах війни).

Компромісна позиція: вносити відомості до ЄРДР за ст. 115 КК України (умисне вбивство) з позначкою “в умовах бойових дій” за кожною заявою про загибель українського військовослужбовця.

Така позиція є компромісом, оскільки мета розслідування може бути відмінна від притягнення до відповідальності винного в загибелі українського військовослужбовця комбатанта, адже той, не несе відповідальність за спричинення смерті в межах збройного конфлікту. Якщо мета провести необхідні дії з дослідження причин і обставин смерті, впізнання, інформування рідних загиблого – то така кваліфікація можливо, адже кримінальні процесуальні засоби наразі більш дієві та швидше можуть бути застосовані в умовах бойових дій.

Тож відбувається і якнайшвидше задоволення інтересів потерпілих (їх родичів), і відкривається можливість для встановлення ознак воєнного злочину, на які могли б не звернути увагу Збройні Сили України й не звернутись до органів правопорядку з інформацією про загибель військовослужбовця без очевидних ознак вчинення воєнних злочинів в умовах бойових дій.

Вузьке місце такого варіанту – КПК України не передбачає використання кримінальних процесуальних засобів для відмінних від кримінального переслідування цілей, а з огляду на спеціально-дозвільний принцип правового регулювання (ч. 2 ст. 19 Конституції України) і взагалі така практика може критикуватись.

Організаційні аспекти питання

Уже в неправовій площині лежить питання пояснення суспільству, потерпілим, що тут немає складу злочину, що це не охоплюється кримінальним та кримінальним процесуальним законодавством, а лише положення міжнародного гуманітарного права. Припускаємо, що нереєстрація фактів полону та загибелі в ЄРДР сприймається як “зрада”, адже кримінально-правові засоби зрозуміліші на рівні побутової правосвідомості на відміну від міжнародно-правових. Тож це окрема просвітницька ділянка для системи правопорядку – пояснити, що нереєстрація в ЄРДР не означає байдужість до факту, це лише питання процедури, що застосовується.

Далі складніше – чому не можна реєструвати все. На перший погляд, в цьому немає нічого складного, щоб в порядку ст. 214 КПК України відкривати кримінальні провадження за усіма фактами загибелі українських військовослужбовців (як за заявами потерпілих, так і в порядку самостійного виявлення прокурором з відкритих джерел та обміну інформацією з ЗСУ). Надалі в кримінальному процесуальному порядку, дослідивши матеріали, закривати за відсутністю події злочину (п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України), якщо така інформація не підтвердилась.

Але тут виникає дві проблеми. По-перше, з правової точки зору некоректно вносити інформацію, яка не містить ознаки злочину. Такі провадження не мають відкриватись, а попередні – мають бути закриті за відсутністю складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України), а саме у звʼязку з тим, що діяння вчинене в межах збройного конфлікту, тобто імунітет комбатанта.

По-друге, що складніше, це організаційний аспект – не так і просто відкрити кримінальне провадження та закрити його з позиції використаних органами досудового розслідування та прокуратури ресурсів. Все зводиться до того, що це робочий час слідчого і прокурора, адже для відкриття кримінального провадження необхідно внести відомості до ЄРДР, допитати заявниками, призначити постановою групу прокурорів, призначити слідчого, провести мінімальний обсяг слідчих та процесуальних дій, врешті підготувати вмотивовану постанову про закриття та завізувати її у керівництва. І це не повний перелік. Звісно, це неправовий аспект, а організаційний – яким чином побудувати роботу таким чином, щоб максимально ефективно використати обмежений ресурс системи правопорядку.

В умовах критичного браку часу та ресурсів (нагадаємо, що наразі розслідуванням воєнних злочинів займаються майже усі органи досудового розслідування та прокурори незалежно від спеціалізації) цей час міг би бути використаний на розслідування воєнних злочинів, кількість яких зростає щодня. Станом на 06.06.2022 р. зареєстровано 15 842 воєнні злочини і ця кількість буде тільки зростати, особливо в умовах деокупації тимчасово зайнятих ворогом територій. Це виклик для системи правопорядку не тільки в умовах війни, а й ще довгий час після неї. Про це говорить не тільки досвід “справ Майдану” чи воєнних злочинів, вчинених в межах збройного конфлікту на Донбасі, а й досвід інших країн. При всьому бажанні, професіоналізми та при всі обсягах допомоги з боку інших країн – це процеси на довгі роки.

Висновок

Положення міжнародного гуманітарного права, а також міжнародного права загалом, залишаються слабким місцем для української системи кримінальної юстиції. Попри те, що в країні девʼятий рік триває війна, залишається низка старих проблем як матеріального, так і процесуального права, а масштаби і характер цієї війни постійно ставлять перед неї нові і нові виклики.

Питання взяття в полон українських комбатантів, а також їх загибелі, не виняток з цієї тенденції. Якщо за перші місяці війни вдалось відповісти на питання особливостей статусу військовополоненого ворога, напрацювати методичні рекомендації, встановити практику серед різних органів розслідування, то інтенсивний характер бойових дій ставить нові і нові питання. Вони посилюють тим, що потерпілі від війни, їх родичі, постійно звертаються до органів правопорядку та прокуратури для того, щоб отримати допомогу та добитись справедливості. Інколи ці питання виходять за межі права, а стосуються звичайної людської комунікації і пояснення того, як працює правова система.

Проте найголовніше зараз це розуміння, що окрім питань права, також постають організаційні питання – будь-який ресурс обмежений і воєнна юстиція не виняток. Поступова деокупація тимчасово зайнятих територій в тисячі, а можливо й десятки тисяч збільшить кількість проваджень за воєнними злочинами. Тож уже зараз необхідно розуміти, що це “забіг на довгу дистанцію”, це робота воєнної та поствоєнної юстиції на довгі роки. Тож підхід, відповідно до якого ЄРДР перетворюється на реєстр усієї інформації, повʼязаний з війною, можливо і зрозумілий зараз, але безперспективний з огляду на майбутнє. Тому порушені в цій статті питання, безумовно, потребують подальшого обговорення, а практика подальшого дослідження.