ПАРЛАМЕНТ ПІД ЧАС ВІЙНИ. ЗАСІДАННЯ 14 КВІТНЯ: ЩО ЗМІНИТЬСЯ У КРИМІНАЛЬНІЙ ЮСТИЦІЇ?

ОРИГІНАЛ СПЕЦІАЛЬНО ДЛЯ JUSTTALK.

14 квітня Верховна Рада України в черговий раз зібралась на засідання під час війни, ухваливши 18 законів, 2 заяви та 1 звернення. Серед низки необхідних для повноцінної діяльності держави в умовах воєнного стану ініціатив було ухвалено декілька й у сфері кримінальної юстиції. 

Традиційно робимо огляд ключових змін (з попередніми законодавчими змінами можна ознайомитись – 3 березня; 15 березня; 24 березня; 1 квітня).

У сфері кримінальної юстиції ухвалено такі проєкти законів:

1. №7183 (друге читання): зміни стосовно особливостей досудового розслідування в умовах воєнного стану (здебільшого розширення Розділу ІХ-1 КПК України)

Цей законопроєкт було ухвалено в першому читанні 24 березня (зі скороч. строками підготовки). За результатами розгляду пропозицій суб`єктів права законодавчої ініціативи було підготовлено уточнену порівняльну таблицю законопроекту до другого читання, яка містить усі внесені та не відкликані пропозиції, а це 293 поправки і пропозиції. За результатами їх повторного розгляду 32 поправки і пропозиції враховані, з них 29 – враховано повністю, 2 – враховано частково, 1 – врахована редакційно, відхилено – 261 поправок і пропозицій (з висновку Комітету до другого читання).

Основні зміни вносяться до ст. 615 КПК України, а оскільки це вже третє, то не можемо не зробити застереження з боку юридичної техніки. Попри наявність окремого Розділу ІХ-1 КПК України, присвяченому предмету пропозицій законодавчої ініціативи, всі зміни пропонуються до цієї статті, а також шляхом доповнення ст. 615-1 Кодексу.

З точки зору законодавчої техніки такі дії є неприпустимими, а тенденція до внесення постійних змін до цієї статті тільки набирає обертів, починаючи з 24 лютого 2022 року. Так чи інакше на одному з етапів такого вдосконалення законодавства доведеться структурувати цей розділ, розділити ст. 615 Кодексу на відповідні змістовні частини, тобто надати викладенню норм закону системного вигляду. Зрозуміло, що це потребує додаткових зусиль, проте варто вже на цьому етапі чи на наступному врахувати таку необхідність. Інакше – це може призвести до помилок законодавчого регулювання, помилок у правозастосуванні та інших негативних наслідків. 


Далі по змісту (з авторськими коментарями де це потрібно):

• назви Розділу ІХ-1 та ст. 615 КПК України скорочуються до «особливий режим досудового розслідування, судового розгляду в умовах воєнного стану»;

• надано можливість керівникам прокуратури своєю постановою доручати здійснення досудового розслідування іншим органам досудового розслідування у разі неможливості його здійснення чи нефункціонування органу під час воєнного стану. Варто зазначити, що включно зі справами НАБУ, стосовно яких встановлено запобіжник. Під час підготовки до другого читання було враховано поправку, що таке доручення здійснює керівник САП або Генеральний прокурор (в первинній редакції – будь-який прокурор);

• керівникам органів досудового розслідування надано повноваження створювати міжвідомчі слідчі групи за погодженням з керівниками відповідних ОДР. Видається дивним, що це відбувається без погодження з прокурором, оскільки саме органи прокуратури здійснюють організацію та процесуальне керівництво досудовим розслідуванням (ст. 131-1 Конституції України) та володіють інформацією про наявні ресурси в органів досудового розслідування та органів прокуратури для розслідування складних кримінальних провадженнях, в яких виникає потреба у створенні міжвідомчої слідчої групи.

• визначено порядок участі та залучення захисника і перекладача до проведення окремої процесуальної дії у кримінальному провадженні в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану (для перекладу – залучається за першої можливості або слідчий здійснює переклад самостійно; для захисника – за першої можливості, включно з можливістю застосування -аудіо;-відеозвʼязку);

• закріплено гарантії поновлення процесуальних строків в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану (якщо заінтересована особа подала клопотання не пізніше 60 днів з дня припинення чи скасування такого стану);

• дозволено затримання особи без ухвали слідчого судді, суду, а також момент затримання особи переноситься з фактичного часу обмеження свободи на момент її доставлення до органу досудового розслідування або прокуратури (фактичний відступ від вимог ст. 208 КПК України та зупинення строків затримання під час доставлення – в умовах правового режиму воєнного стану);

• узгоджено між собою положення статей 615 та 219 КПК України щодо початку обчислення строків досудового розслідування в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану, а також уточнюються окремі правила їх обчислення;

• виключено обмеження щодо проведення слідчих (розшукових) дій в нічний час в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану (зміни до ст. 223 КПК України);

• визначено правила фіксації ходу і результатів провадження окремих слідчих (розшукових) дій у випадку неможливості забезпечення в них участі понятих (шляхом безперервної відеофіксації, наприклад, обшуку);

• надано можливість зупиняти досудове розслідування після повідомлення особі про підозру за наявності об’єктивних обставин, що унеможливлюють подальше проведення досудового розслідування в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану (до моменту, якщо підстави для зупинення перестали існувати);

• унормовано питання зупинення судового провадження у разі призову обвинуваченого для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (зміни до ст. 335 КПК України);

• закріплено гарантії здійснення дистанційного судового провадження в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану, коли обвинувачений перебуває поза межами приміщення суду (незалежно від згоди на дистанційний судовий розгляд обвинуваченого) (зміни до ст. 336 КПК України);

• розширено повноваження керівника органу прокуратури в умовах воєнного стану користуватися повноваженнями слідчого судді (розширення переліку статтями 186, 187, 190, 206, 219, 232, 246, 250 КПК України), у випадку відсутності об’єктивної можливості їх виконання слідчим суддею;

• регламентовано гарантії розподілу матеріалів кримінальних проваджень у випадку нефункціонування ЄСІТС, а також визначення складу суду в умовах воєнного стану;

• обвинувальні акти, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності скеровуються та розглядаються судами, в межах територіальної юрисдикції яких закінчено досудове розслідування, а в разі неможливості з об'єктивних причин здійснювати відповідним судом правосуддя – найбільш територіально наближеним до нього судом, що може здійснювати правосуддя, або іншим судом, визначеним у порядку, передбаченому законодавством. Водночас виняток з цього правила для проваджень, які підсудні Вищому антикорупційному суду (заборона зʼявилось під час підготовки до другого читання).

• визначено строки провадження окремих процесуальних дій, передбачених статтями 220, 221, 304, 306, 308, 376, 395, 426 КПК України, у разі припинення (скасування) воєнного стану, якщо була відсутня об’єктивна можливість їх своєчасного здійснення;

• додатково регламентуються правила територіальної підсудності кримінальних проваджень в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану (без відповідних рішень ВРП та ВС);

• відступ від жорсткого стандарту заборони використання позасудових свідчень – показання свідка, потерпілого, підозрюваного, отримані на стадії досудового розслідування, що здійснювалося в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану, є доказами у суді за умови забезпечення процесуальних гарантій та відеофіксації (детальніше див. статтю з цієї теми та варіант імплементації змін в самому законопроєкті);

• визначено випадки альтернативності здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану; 

• закріплено умови відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану, а також регламентуються гарантії відшкодування втрачених речей і документів в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану (додається ст. 615-1 КПК України);

• виправляються технічні помилки, на кшталт згадування глави 37 КПК України замість статті 37 у п. 2 ч. 1 ст. 615 КПК України та інші подібні помилки. Хоча додаються нові, наприклад виправлення сполучника "та" на "або" у словах "врятування життя та майна" людей (ч. 2 ст. 30 Конституції України, ст. 233 КПК України), що не передбачає змістовних змін (можливо законодавець їх і бачить, але помиляється).

Також варто зазначити, що під час підготовки законопроєкту до другого читання повністю виключено п. 15 ст. 615 КПК України (запропонований у першому читанні), а саме можливість звернення на користь держави арештованого майна (за погодженням з керівником ОДР або прокуратури). Найбільша проблема полягала в тому, що ч. 5 ст. 41 Конституції України гарантує відшкодування вартості такого майна – цього не було в законопроєкті, так само як і купа термінологічних помилок та неузгодженості з цивільним законодавством.

2. №7186 (повторно ухвалено з пропозиціями Президента України = в цілому): про внесення змін до КК України та КПК України щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність

Цей проєкт Закону було ухвалено в цілому ще 24 березня. Зважаючи на турбулентний режим, в якому працює Верховна Рада України, подекуди ухвалюючи законопроєкти одразу в цілому, не дивно, що виникають помилки законодавця. Саме тому 4 квітня Президент України наклав вето (з пропозиціями) (в порядку ч. 2 ст. 94 Конституції України). Причина полягала в тому, що законодавча ініціатива використовувала формулювання “інша добровільна взаємодія з представниками держави-агресора” як елемент обʼєктивної сторони складу злочину колабораційної діяльності. Таким чином вркай широке, невизначене коло дій могло привезти до визнання їх колаборацією. Тож порушувався принцип юридичної (правової) визначеності, що є складовою принципу верховенства права.

2.1 Таким чином з урахуванням пропозицій Президента України Кримінальний кодекс доповнюється ст. 111-2 такого змісту:

Стаття 111-2. Пособництво державі-агресору

1. Умисні дії, спрямовані на допомогу державі-агресору (пособництво), збройним формуванням та/або окупаційній адміністрації держави-агресора, вчинені громадянином України, іноземцем чи особою без громадянства, за винятком громадян держави-агресора, з метою завдання шкоди Україні шляхом: реалізації чи підтримки рішень та/або дій державиагресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації державиагресора; добровільного збору, підготовки та/або передачі матеріальних ресурсів чи інших активів представникам державиагресора, її збройним формуванням та/або окупаційній адміністрації державиагресора

– караються позбавленням волі на строк від десяти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої".

2.2 На жаль, пропозиції Президента України не стосувались процесуальної частини законопроєкту (хоча подавались окремими органами влади), тож наводимо інформацію з попереднього аналізу.

До осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 109–114-1 (проти основ національної безпеки), 258–258-5, 260, 261 (проти громадської безпеки), 437–442 КК (воєнні злочини) має застосовуватись винятково запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (ч. 6 ст. 176, п. 6 ч. 4 ст. 183 КПК України).

Подібні зміни вже визнавались КСУ неконституційними (Рішення No 7-р/2019 від 25.06.2019), проте у цій редакції є вказівка на наявність ризиків при цьому. Проте незрозуміло, чи це означає 1) за наявністю ризиків, нейтралізація яких можлива лише у разі застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою – тоді ухвалена норма позбавлена сенсу (крім можливості не визначати заставу у ненасильницьких злочинах); чи 2) за наявністю ризиків (будь-яких) – в такому випадку можна завжди застосовувати тримання під вартою, тобто ризиків могло б не вистачити на цей запобіжний захід в загальному порядку, а тут у слідчого судді не залишається вибору – тоді зміст ухваленого положення не відрізняється від змісту положення, що було визнано таким, що не відповідає Конституції України.

3. №7214 (друге читання): заборона пропаганди російського неонацистського тоталітарного режиму, акту агресії проти України з боку Російської Федерації як держави-терориста, символіки, яка використовується збройними та іншими воєнними формуваннями Російської Федерації у війні проти України

Передбачається:

- законодавство доповнюється новими термінами «держава-терорист» і «символіка військового вторгнення російського неонацистського тоталітарного режиму в Україну». Відповідні визначення є у порівняльній таблиці до другого читання;

- латинські літери “Z”, “V” визнаються символікою військового вторгнення Росії в Україну (якщо вони використовуються у відповідному контексті), а також офіційна або неофіційна символіка (емблеми) збройних сил Російської Федерації;

- Росія визнається державою-терористом, однією з цілей політичного режиму якої є державний геноцид українського народу, фізичне знищення, масові вбивства громадян України, вчинення міжнародних злочинів проти цивільного населення, використання заборонених методів війни, руйнування цивільних об’єктів та об’єктів критичної інфраструктури, створення штучних гуманітарних катастроф в окремих регіонах України;

- забороняється будь-яка пропаганда російського неонацистського тоталітарного режиму, акту агресії проти України з боку Росії як держави-терориста, зокрема використання символіки вторгнення (включно з кириличними аналогами – «З», «С», «В», «Ф» чи інших літер в окремих словах з візуальним акцентом на цих літерах);

- в Законі України «Про боротьбу з тероризмом» поняття «терористична діяльність» доповнюється пропагандою російського неонацистського тоталітарного режиму;

- в Законі України «Про політичні партії» вказується на заборону спрямування діяльності партії на пропаганду речей, згаданий вище та використання символіки перерахованої вище.

Водночас на порядку денному знову не було (що дивно) законопроєкту з порядковим номером №7115, яким встановлюється відповідальність за пропаганду російського неонацистського тоталітарного режиму та акту агресії з його боку (шляхом доповнення Кримінального кодексу України статтею 258-6 відповідного змісту).

Загальний коментар: на мій погляд, не можна усталені (тоталітаризм) або навпаки дискусійні (неонацизм) терміни юридизувати, тобто надавати їм нормативного змісту. Європа у другій половині ХХ століття пройшла складний шлях до криміналізації пропаганди злочинів, поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) режиму, а згодом пострадянські країни – ще й комуністичного. Але це підкріплено тисячами монографій та інших наукових досліджень, тож там використання конкретних термінів заслуговує на юридичне визначення.

У випадку ж подібних формулювань «неонацистський», «тоталітарний» тощо подібна юридизація видається передчасною. Варто залишатись у межах конвенційних для національного та міжнародного права термінах, наприклад «держава-агресор». Тобто це більше політична оцінка, місце якій у заявах Верховної Ради України, а не в нормі права. Детальніше у дописі.

4. №5158 (друге читання): удосконалення добору та підготовки прокурорів (шляхом запровадження посади прокурора-стажиста)

Цей законопроєкт було ухвалено в першому читанні ще до війни – 15 червня 2021 року. Тож складно сказати, що він є предметом першої необхідності правового регулювання в умовах воєнного стану і це свідчить про те, що Верховна Рада продовжує роботу над законотворчістю не тільки в потребах війни, а й звичайного функціонування правової системи держави.

Ним вносяться зміни до Закону України “Про прокуратуру” стосовно професійної підготовки прокурора. Ключові з них:

- запроваджується посада прокура-стажиста окружної прокуратури. Ним може будь-яка особа з дипломом про вищу юридичну освіту. Фактично мета цього законопроєкту прибрати обовʼязкову вимогу стосовно наявності 2 років досвіду діяльності в галузі права для прийому в окружну (місцеву) прокуратуру для збільшення притоку молодих кадрів до прокуратури;

- порядок прийому на службу до прокуратури такий: 1) виконання тестового теоретичного завдання на базі ТЦПУ; 2) проходження спеціальної перевірки; 3) проходження первинної підготовки (до двох місяців); 4) прокурор проходить стажування (до шести місяців), отримує висновок; 5) прокурор проходить співбесіду з комісією з стажування; 6) призначення на посаду (за поданням органу, що здійснює дисциплінарне провадження);

- стажування проводиться в окружній прокуратурі під керівництвом прокурора (керівника стажування) з числа прокурорів, які мають стаж роботи прокурором не менше п’яти років;

- стажисту окружної прокуратури може бути доручено виконання обов’язків, пов’язаних з реалізацією функцій прокуратури, зокрема здійснення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про кримінальні проступки та нетяжкі злочини;

- рішення прокурора – стажиста окружної прокуратури, які він приймає під час виконання інших функцій прокуратури, підлягають погодженню з керівником стажування.

- процесуальні рішення прокурора – стажиста окружної прокуратури під час здійснення процесуального керівництва підлягають погодженню із старшим прокурором групи прокурорів, а у визначених законом випадках – з керівником органу прокуратури;

- у Генерального прокурора більше не може бути двох перших заступників (на практиці їх і не було, це просто законодавчий курйоз, який має довгу політичну історію).

5. №7276 (постанова, в цілому): заява Верховної Ради “Про вчинення Російською Федерацією геноциду в Україні”

Не вдаючись до змісту заяви варто зазначити, що за своєю правовою природою визнання геноцидом України у формі заяви, ухваленої постановою Парламенту, є політичним кроком (частиною державної політики) та не тягне за собою обовʼязкову юридичну кваліфікацію злочину геноциду в національному законодавстві.

Іншими словами – ухвалення заяви не означає, що органи прокуратури мають негайно розпочинати кримінальне провадження за кваліфікацією “Геноцид” (ст. 442 КК України), а в комунікації з Міжнародним кримінальним судом стосовно майбутнього обвинувального акту використовувати винятково цю юридичну кваліфікацію.

Не секрет, що між юристами-міжнародниками, особливо серед спеціалістів з міжнародного кримінального права, немає одностайної думки стосовно dolus specialis (спеціального наміру) саме геноциду. Є низка аргументів pro et contra і залежно від їхньої ваги буде вибудовуватись юридична позиція України в національних та міжнародних судах.

Проте залишимо цю дискусію для юридичного фронту, адже питання притягнення до відповідальності за геноцид є питанням права, а не політики. Лише хотілось звернути увагу, що варто розрізняти юридичні та політичні оцінки.